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2009年国家司法考试一本通:刑法

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奉献权威实用精品 搭建考试成功阶梯
  法条
  既保证了主体法的完整性,又强调了重点法条。同时,根据司法考试必读法律法规,逐条穿插相关司法解释,将属于某一知识点的相关法条和司法解释都列在一起。
  命题题眼
  对各法各章的历年考点及其分值进行统计,对某一重点法条所涉及的一个或多个考点进行分解并分析,指出法条的题眼。
  历年真题
  逐条将涉及到的历年真题及其答案一一展示,直观反映出法条的重要程度和历年考试情况,掌握题眼和出题方法。
  强化模拟题
  参照司法考试的要求、特点,对重点法条的考点(尤其是尚未考过的考点)编写相应的强化模拟题,通过反复的有针对性的演练,达到加深对法条的理解和全面掌握的效果。
  特别提示
  应广大考生要求,从2007年起,“一本通”丛书增加了法理学·法制史部分。这部分没有法条,但我们秉承“一本通”的编写思路。将命题题眼、历年真题和强化模拟题三部分结合起来,相信同样能实现”一本通”的编写目的和效果。
如果在本书出版后,有属于司法考试范围内的修订或者新增的法律,我们会按本书的模式及时编写相应内容,读者可以从我们的网站上免费下载。

内容简介
本书的最大特色是通过法条、命题题眼、历年试题和强化模拟题四位一体,全面理解和掌握司法考试的重点、难点和命题思路。真正做到“一本通”。
  一、关于法条。本书既保证了主体法的完整性,又强调了重点法条。同时,根据指定的《司法考试法律法规汇编》,逐条穿插相关司法解释,将属于某一知识.点的相关法条和司法解释都列在一起。以盗窃罪为例,在刑法典第264条后,以相关法条的形式列出刑法典中以盗窃罪处理的第196条第3款、第210条第1款、第253条第2款、第265条,还将有关盗窃罪的司法解释和其他司法解释中有关盗窃罪内容的相应条文也列在盗窃罪的知识点下,这样,有关盗窃罪的法条和司法解释就非常全面,掌握起来非常方便,对考试用处很大。
  二、关于命题题眼。本书对各部门法各章的历年考.点及其分值进行统计,并在此基础上对重要条款的考点、命题的题眼和角度进行分析。对某一重点法条所涉及的一个或多个考点进行分解并分析。指出法条的题眼,这样既可以从多个方面掌握该法条的内容,又可以掌握该法条的命题角度,真正提高应试水平。
  三、关于历年试题。本书在逐条进行考点、命题题眼分析的同时,将涉及的历年试题及其答案一一展示。根据某一试题涉及的主要考点将其列到考点剖析中的某一相应考点之后。这样可以直观地反映出该知识点的重要程度和历年考试情况,更重要的是可以帮助考生通过试题来理解该知识点,掌握该知识点的考眼和可能的出题方法。这里顺便提一下历年试题的作用。正如托福考试真题对准备托福考试的重要性一样,司法考试历年试题对于复习、准备司法考试也十分重要。研究历年试题不仅能掌握司法考试的重点和发展趋势,还可帮助我们更加深入地理解法条的内容;另外,试题的重复性在司法考试中客观存在,有些题是以前题目的完全再现,有些题只不过是将以前的试题稍加改造而已,这一点通过本书对历年试题的总结可以很清楚地看出来。
  四、关于强化模拟题。参照司法考试的要求、特点,对重点法条的考点(尤其是尚未考过的考点)编写相应的强化模拟题,通过反复的有针对性的演练。达到加深对法条的理解和全面掌握的效果。
  五、关于编写人员。本书的作者都为相应部门法专业的法学博士,并且都以高分通过司法考试,具有较系统的成功经验和司法考试辅导经验。
  六、关于实际效果。本套丛书在2004年第一次出版后,获得了广大考生的认可与信任。许多考生认为,法条、命题题眼、历年试题与强化模拟题四位一体的编写模式符合司法考试的特点.贴近实战的要求,开辟了一条正确、有效的以法条为中心的复习和应试方法。2004年到2008年的司法考试也验证了“一本通”编写模式和内容的成功。

目录
中华人民共和国刑法
 第一编 总则
  第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围
 第一条 【立法宗旨】
 第二条 【本法任务】
 第三条 【罪刑法定】
 第四条 【法律面前人人平等】
 第五条 【罪责刑相适应】
 第六条 【属地管辖权】
 第七条 【属人管辖权】
 第八条 【保护管辖权】
 第九条 【普遍管辖权】
 第十条 【对外国刑事判决的消极承认】
 第十一条 【外交代表刑事管辖豁免】
 第十二条 【溯及力】
  第二章 犯罪
  第一节 犯罪和刑事责任
 第十三条 【犯罪概念】
  第十四条 【故意犯罪】
   第十五条 【过失犯罪】
   第十六条 【不可抗力和意外事件】
    第十七条 【刑事责任年龄】
  第十八条 【特殊人员的刑事责任能力】
  第十九条 【又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任】
  第二十条 【正当防卫】
  第二十一条 【紧急避险】
   第二节 犯罪的预备、未遂和中止
   第二十二条 【犯罪预备】
  第二十三条 【犯罪未遂】
  第二十四条 【犯罪中止】
  第三节 共同犯罪
  第二十五条 【共同犯罪概念】
  第二十六条 【主犯】
  第二十七条 【从犯】
  第二十八条 【胁从犯】
  第二十九条 【教唆犯】
  第四节 单位犯罪
  第三十条 【单位负刑事责任的范围】
  第三十一条 【单位犯罪的处罚原则】
  第三章 刑罚
  第一节 刑罚的种类
  第三十二条 【主刑和附加刑】
  第三十三条 【主刑种类】
  第三十四条 【附加刑种类】
  第三十五条 【驱逐出境】
  第三十六条 【赔偿经济损失与民事优先原则】
  第三十七条 【非刑罚性处置措施】
  第二节 管制
  第三十八条 【管制的期限与执行机关】
  第三十九条 【被管制罪犯的义务与权利】
  第四十条 【管制期满解除】
  第四十一条 【管制刑期的计算和折抵】
  第三节 拘役
  第四十二条 【拘役的期限】
  第四十三条 【拘役的执行】
  第四十四条 【拘役刑期的计算和折抵】
   第四节 有期徒刑、无期徒刑
   第四十五条 【有期徒刑的期限】
   第四十六条 【有期徒刑与无期徒刑的执行】
    第四十七条 【有期徒刑刑期的计算与折抵】
   第五节 死刑
   第四十八条 【死刑、死缓的适用对象及核准程序】
   第四十九条 【死刑适用对象的限制】
   第五十条 【死缓变更】
   第五十一条 【死,缓期间及减为有期徒刑的刑期计算】
   第六节 罚金
   第五十二条 【罚金数额的裁量】
   第五十三条 【罚金的缴纳】
   第七节 剥夺政治权利
   第五十四条 【剥夺政治权利的含义】
   第五十五条 【剥夺政治权利的期限】
  第五十六条 【剥夺政治权利的附加、独立适用】
  第五十七条 【对死刑、无期徒刑犯罪剥夺政治权利的适用】
  第五十八条 【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】
  第八 节没收财产
  第五十九条 【没收财产的范围】
   第六十条 【以没收的财产偿还债务】
  第四章 刑罚的具体运用
  第一节 量刑
  第六十一条 【量刑的事实根据与法律依据】
  第六十二条 【从重处罚与从轻处罚】
  第六十三条 【减轻处罚】
  第六十四条 【犯罪物品的处理】
  第二节 累犯
  第六十五条 【一般累犯】
  第六十六条 【特别累犯】
  第三节 自首和立功
   第六十七条 【自首】
   第六十八条 【立功】
   第四节 数罪并罚
  第六十九条 【判决宣告前一人犯数罪的并罚】
 第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】
  第七十一条 【判决宣告后又犯新罪的并罚】
  第五节 缓刑
  第七十二条 【适用条件】
  第七十三条 【考验期限】
  第七十四条 【累犯不适用缓刑】
  第七十五条 【缓刑犯应遵守的规定】
    第七十六条 【缓刑的考验及其积极后果】
    第七十七条 【缓刑的撤销及其处理】
   第六节 减刑
   第七十八条 【减刑条件与限度】
   第七十九条 【减刑程序】
   第八十条 【无期徒刑减刑的刑期计算】
   第七节 假释
   第八十一条 【适用条件】
   第八十二条 【程序】
   第八十三条 【考验期限】
   第八十四条 【假释犯应遵守的规定】
  第八十五条 【假释考验及其积极后果】
  第八十六条 【假释的撤销及其处理】
   第八节 时效
    第八十七条 【追诉时效期限】
  第八十八条 【追诉期限的延长】
  第八十九条 【追诉期限的计算与中断】
 第五章 其他规定
   第九十条 【民族自治地方刑法适用的变通】
 第九十一条 【公共财产的范围】
 第九十二条 【公民私人所有财产的范围】
 第九十三条 【国家工作人员的范围】
   第九十四条 【司法工作人员的范围】
   第九十五条 【重伤】一
   第九十六条 【违反国家规定之含义】
   第九十七条 【首要分子的范围】
   第九十八条 【告诉才处理的含义】
   第九十九条 【以上、以下、以内之界定】
   第一百条 【前科报告制度】
   第一百零一条 【总则的效力】
第二编 分则
 第一章 危害国家安全罪
第一百零二条 【背叛国家罪】
第一百零三条 【分裂国家罪】【煽动分裂国家罪】
第一百零四条 【武装叛乱、暴乱罪】
  第一百零五条 【颠覆国家政权罪】【煽动颠覆国家政权罪】
  第一百零六条 【与境外勾结的处罚规定】
  第一百零七条 【资助危害国家安全犯罪活动罪】
  第一百零八条 【投敌叛变罪】
  第一百零九条 【叛逃罪】
  第一百一十条 【间谍罪】
  第一百一十一条 【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】 
第一百一十二条 【资敌罪】
第一百一十三条 【危害国家安全罪适用死刑、没收财产的规定】
 第二章 危害公共安全罪
第一百一十四条 【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】
第一百一十五条 【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】【失火罪】【过失决水罪】【过失爆炸罪】【过失投放危险物质罪】【过失以危险方法危害公共安全罪】
第一百一十六条 【破坏交通工具罪】
  第一百一十七条 【破坏交通设施罪】
  第一百一十八条 【破坏电力设备罪】【破坏易燃易爆设备罪】
  第一百一十九条 【破坏交通工具罪】【破坏交通设施罪】【破坏电力设备罪】【破坏易燃易爆设备罪】【过失损坏交通工具罪】【过失损坏交通设施罪】【过失损坏电力设备罪】【过失损坏易燃易爆设备罪】
  第一百二十条 【组织、领导、参加恐怖组织罪】
  第一百二十条之一 【资助恐怖活动罪】
  第一百二十一条 【劫持航空器罪】
  第一百二十二条 【劫持船只、汽车罪】
  第一百二十三条 【暴力危及飞行安全罪】
  第一百二十四条 【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】
  第一百二十五条 【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】
  第一百二十六条 【违规制造、销售枪支罪】
  第一百二十七条 【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】
  第一百二十八条 【非法持有、私藏枪支、弹药罪】【非法出租、出借枪支罪】
  第一百二十九条 【丢失枪支不报罪】
  第一百三十条 【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】
  第一百三十一条 【重大飞行事故罪】
  第一百三十二条 【铁路运营安全事故罪】
  第一百三十三条 【交通肇事罪】
  第一百三十四条 【重大责任事故罪】【强令违章冒险作业罪】
  第一百三十五条 【重大劳动安全事故罪】
  第一百三十五条之一 【大型群众性活动重大安全事故罪】
  第一百三十六条 【危险物品肇事罪】
  第一百三十七条 【工程重大安全事故罪】
  第一百三十八条 【教育设施重大安全事故罪】
  第一百三十九条 【消防责任事故罪】
  ……
 第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
 第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
 第五章 侵犯财产罪
 第六章 妨害社会管理秩序罪
 第七章 危害国防利益罪
 第八章 贪污贿赂罪 
 第九章 渎职罪
 第十章 军人违反职责罪
 附则
  附件一
  附件二
后记:关于刑法复习的几个方法

书摘插图
第一编 总则
 第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围
  第一条 【立法宗旨】为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。
  命题题眼
1.刑法的概念和归类[参见张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版]
刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和,是一门独立的法律,而不从属于民法、行政法等法律。刑法并不是对违反其他法律的行.为直接给予刑事制裁,而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁;刑法上的概念大多有其特定含义,不一定受其他法律概念的制约。
刑法是宪法的子法,是根据宪法制定的,刑法不仅不能与宪法相抵触,而且应当与宪法协调一致,使宪法保护的重要法益在刑法上也得到保护。宪法不仅是制定刑法的法律根据,也是解释刑法的法律根据,刑法的解释应当以符合宪法为准则,不得作出违反宪法的解释。
在公法与私法的分类中,刑法属于公法。因为正是在刑法中,科处刑罚的国家以特别强烈的方式,实施着公权性质的行为。公法的特点决定了,刑法在制定中立法权要受到限制,一般都只能由国家的最高立法机关行使;在适用中司法权受到限制。于是,罪刑法定原则成为刑法的生命。
在立法法、司法法与行政法的分类中,刑法属于司法法。司法法的指导原理是法的安定性,因此刑法具有安定性。刑法的安定性包括两种含义:是刑法本身的安定性,这主要体现在:刑法是制定法,习惯法不能成为刑法渊源;刑法是明确的,国民因此具有预测可能性;作为适用刑法的事实,必须尽可能准确无误地予以确认;刑法是处理刑事案件的法律依据。对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右;刑法是稳定的,不会轻易变更。二是通过刑法达成的安定性,即刑法的颁布与实施,不仅利于国民的自由行动,而且能够预防犯罪、保护法益,维护人们的共同生活秩序。
2.刑法的渊源
刑法的渊源就是刑法的存在或者表现形式。我国刑法的渊源有四类,即刑法典、单行刑法、刑法修正案和附属刑法。
(1)刑法典就是指1997年的刑法典。
  (2)刑法修正案指在刑法典生效后,国家最高立法机关在保持刑法典原有体系结构不变的基础上,以修正案的形式集中对刑法典的内容作出修改、补充的法律规范。我国的刑法典自1997年修订以来,到目前为止,全国人大常务委员会共制定了六个刑法修正案。
(3)单行刑法就是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的,规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。现行有效的单行刑法只有一个,即全国人大常委会于1998年12月通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
实际上,1997年刑法通过后,对于刑法的修改究竟采取何种形式,并没有成熟的意见。刚开始采用的是与以前相同的方法,即单行刑法的形式,后来改为刑法修正案的形式。所以,单行刑法只有一个,以后刑法的补充、修改都采用修正案的形式。
(4)附属刑法是指附带规定于经济法、行政法、民法等非刑事法律中关于犯罪、刑罚的法律规范。在这些法律中,刑法规范不是法律的主体内容,因而称为附属刑法。如专利法第67条规定,从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。我国的附属刑法没有在刑法典之外另行创设有实质意义的犯罪构成要件和法定刑。实际只是在形式上重申了刑法的相关规定,而没有对刑法典进行补充、修改和解释。
  3.刑法的特征
  刑法的特征就是刑法区别于其他法律的特有属性。刑法的法律特征比较多,教材中讲了五个。我们只需要了解两个,即刑法的补充性和其他法律的保障法。为什么要讲这两个特征,主要是考虑到论述题出题的可能性。因为。这两个特征涉及刑法与其他部门法的关系、刑法万能、刑法有限性等问题的认识。
(1)刑法的补充性。刑法的补充性就是只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时,才能由刑法禁止。刑法的强制方法主要是刑罚。而“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”。故刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序任务时的最后手段。
(2)刑法是其他法律的保障法。其他法律调整的社会关系和保护的合法权益,在很多情况下都必须借助于刑法的调整和保护。刑法是其他部门法的保护法,没有刑法作后盾和保证,其他部门法往往以得到彻底贯彻实施。因此,刑法在法律体系中处于一种特殊地位,刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法,但刑法与其他部门法又不是一种平行并列的关系,刑法保障宪法与其他部门法的实施,所以刑法在法律体系中处于保障法的地位。
实际上,刑法的这两个特征是紧密相联系的,即都表明刑法的适用具有最后手段性,应当有刑法谦抑的观念,刑法万能的观念是错误的。所以,当社会上出现某种侵犯法益的行为时,人们首先应当想到的不是刑事立法,而是应尽可能由其他非刑事法律规范调整,只有当其他法律都不能足以保护合法权益时,最后才应当由刑事法律规范调整。
任何确定刑罚处罚的标准,应当认为,具备下列条件才能作为犯罪论处:①法益的侵害性非常严重,而且绝大部分人不能容忍,并主张以刑法进行规制;②适用其他制裁方法不足以抑制这种行为,不足以保护法益;③运用刑法处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使国民的自由受到不合理的限制;④对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理;⑤运用刑法处罚这种行为能够获得预防或者抑制该行为的效果。
4.刑法的分类
(1)广义和狭义。狭义刑法就是指刑法典本身。广义刑法除了刑法典还包括单行刑法和附属刑法。我们司法考试中要考的刑法是广义刑法。
(2)普通刑法与特别刑法。普通刑法就是指刑法典。特殊刑法就是刑法典之外的单行刑法和附属刑法。这个分类的主要目的是解决法条竞合的问题。掌握两个原则:一个是特殊刑法和普通刑法适用的优先顺序,是特殊刑法优于普通刑法;另一个是当一个行为同时触犯两个特别刑法的条文时,则新法优于旧法。当然,由于我国目前的法条竞合问题主要存在于刑法典中普通条款与特别条款的适用问题,而基本不涉及特别刑法与普通刑法以及两个特别刑法的问题,所以,这个分类大家只需要了解即可。
5.刑法体系
刑法体系是指刑法的组成和结构。广义的刑法体系就是指广义刑法由哪些刑法规范组成,各刑法规范之间的相互关系如何。狭义的刑法体系是指我国刑法典的组成和结构。我国现行刑法典由总则、分则和附则三部分组成。其中,总则、分则各为一编,在编之下,再根据刑法规范的性质、内容和体例需要有序地划分为章、节、条、款、项等各个层次。
  总则、分则与附则。1810年的《法国刑法典》首创总则与分则分的刑法体系。刑法总则是关于刑法的指导思想、目的、任务和适用范围。以及关于犯罪和刑罚一般原理原则的规范体系,这些规范是定罪量刑所必须遵守的共同的规则。分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系,是解决具体定罪量刑的标准。总则与分则之间的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则不仅适用于分则,而且还适用于其他有犯罪与刑罚规定的法律(但其他法律有特别规定的除外),分则是总则某些原理原则的具体体现。只有将总则与分则结合起来,才能正确地认定犯罪,适用刑罚。
我国刑法的第一编为总则,第二编为分则。总则共有五章,分别为刑法的任务、基本原则和适用范围;犯罪;刑罚;刑罚的具体运用;其他规定。分则共十章,规定了十类犯罪。
附则是关于刑法的生效时间等非实体性内容的规定。我国刑法的附则部分只有一个条文,规定了修订后的刑法典开始施行的时间和修订后的刑法典与此前单行刑法的关系。
  6.刑法解释
  刑法解释是指对刑法规范含义的阐明。刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义,否则便有违反罪刑法定原则之嫌。刑法解释也不能违背保护法益的目的(所以,后文要讲到,当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时,就以目的解释来最终决定)。
按解释的效力,分为三类:
(1)立法解释:由最高立法机关所作的解释,具有与法律同等的效力。
(2)司法解释:最高人民法院和最高人民检察院所作的解释。
立法解释和司法解释都是有效解释。但无论是立法解释还是司法解释,由于都只是对法律的解释,所以,都不能采用类推的解释方法。
(3)学理解释:未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释。虽然没有法律效力,但对于刑事司法乃至立法都具有重要参考价值。
按解释的方法分为两大类,即文理解释和论理解释。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理,则没有必要采取论理解释的方法。
论理解释是考试的重点,其主要考法是考查运用不同解释的方法对刑法条文中某些词语的解释结果,从而用来解决具体的案例。论理解释主要有以下几种:
(1)扩大解释。扩大解释是指根据立法原意,对刑法条文作超过其字面含义的解释,使其符合刑法的真正含义。例如:
①刑法第49条规定“审判的时候怀孕的妇女。不适用死刑”。这里的审判的时候是指从羁押到执行的整个诉讼过程,而不是仅指法院审理的阶段。
②刑法第116条规定,“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机。
③第341条(非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪)规定,“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。
注意:扩大解释不能超出用语可能具有的含义,否则就是与罪刑法定原则相违背的类推解释。应否作出扩大解释,还必须考虑处罚的必要性。对于一个行为而言,其处罚的必要性越大,将其解释为犯罪的可能性就越大。
(2)限制解释。限制解释是指根据立法原意,对刑法条文作窄于其字面含义范围的解释。例如:
  ①故意杀人罪中的“人”应解释为除自己之外的其他自然人。
②第111条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)规定,“情报”是“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
③刑法第29条规定:“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”这里的不满18周岁应限制解释为已满14(16)周岁不满18周岁的人。
罪刑法定原则的保障人权思想,并非意味着在任何场合都尽可能作出限制解释。事实上,任意作出限制解释反而可能违反罪刑法定原则。例如,将刑法第232条中的故意杀人的人限制解释为精神正常的人或者年满1周岁以上的人,可谓是缩小解释,但严重违反罪刑法定主义的精神。在罪刑法定原则下,不能以限制司法权为借口,而只追求解释的结果如何有利于被告。
(3)当然解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项,但根据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”,构成偷税罪。那么,因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的,也应认为构成偷税罪,这就是当然解释。又如,根据刑法第20条第1款的规定,似乎只有“对不法侵害人 造成损害的”才成立正当防卫。但根据当然解释,既然造成了损害时都是正当防卫,那么,没有造成损害时,更不应负刑事责任,理当属于正当防卫。
当然解释的解释方法,蕴涵了对同一性质行为,应当允许在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。如根据刑法第201条的规定,偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。但是,实践中可能发生这样的现象,即偷税数额占应纳、应缴税额的30%以上但不满10万元,或者偷税数额10万元以上,但没有达到应纳、应缴税额的30%(但已达10%以上)。从字面上看,这两种情况既不属于偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元,也不属于偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上。于是,不少人认为,刑法出现了漏洞。其实,根据举重以明轻的原则,对上述两种情况完全应当适用偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的法定刑。因为,这两种情况已经完全在符合该法定刑适用条件的前提下有多余部分,而非不符合该法定刑的适用条件。
再如,刑法第329条规定了抢夺国有档案罪,但未规定抢劫国有档案罪。对于抢劫国有档案的,应以抢夺国有档案罪处理。因为,抢劫行为本身包含抢夺的内容,抢夺与抢劫之间存在着逻辑上的递进关系。
如果不存在逻辑上的递进关系,而是具有逻辑上的类似关系。则不能根据举轻以明重而予以当然解释。如刑法第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪,而没有规定倒卖飞机票。应当说,倒卖飞机票的行为对法益的侵害性更为严重,似乎可以由“举轻以明重”的解释原理来说明其构成犯罪。但是,车票、船票的概念不能包含飞机票,所以,不能根据刑法第227条第2款的规定处罚倒卖飞机票的行为。因此,如果说根据当然解释的方法,可以得出出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的结论,则是错误的。
(4)补正解释。补正解释是在刑法文字表述等发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法。如刑法第63条规定,减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚。根据刑法第99条的规定。刑法条文中的以上、以下、以内,都包括本数。
  ……

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